Единые правила гарантий по требованию (URDG)
Опубликовано 10.06.2020 · Обновлено 12.06.2021
Что такое Единые правила гарантий по требованию (URDG)?
В целом, руководство URDG описывает права и обязанности сторон по гарантиям до востребования. Гарантия по требованию – это тип защиты, которую одна сторона в транзакции может наложить на другую сторону в случае, если вторая сторона не выполняет свои функции в соответствии с предопределенными спецификациями.
Согласно ICC, многие банкиры, трейдеры и отраслевые ассоциации признают и принимают URDG, потому что он пытается сбалансировать интересы всех сторон, участвующих в различных типах международных контрактов.
Ключевые моменты
Общие сведения о единых правилах гарантий по требованию (URDG)
URDG покрывает миллиарды долларов контрактных гарантий в ряде отраслей, включая банковское дело и строительство.
Чаще всего URDG охватывает так называемые гарантии требования, которые представляют собой особые права или контрмеры, которые одна сторона может навязать другой стороне, если вторая сторона не выполняет своих обязательств в соответствии со спецификациями контракта.
Однако UDRG также применяется к соглашениям, требующим решения арбитра, а также к некоторым контрактам, которые включают несколько более сложные соглашения, такие как ситуации, связанные с неисполнением обязательств одной из сторон.
URDG работает во взаимодействии с другими правилами ICC, такими как так называемые Единые правила и практика для документарных аккредитивов (UCP 600), а также Единые правила для обязательств по банковским платежам.Согласно ICC, добровольное соблюдение URDG и связанных с ним правил помогает повысить скорость и объем торговли, а также избежать споров без обращения в суд.2
Публикация «Единые правила ICC для гарантий по требованию, включая типовые формы» считается исчерпывающим руководством для понимания руководящих принципов URDG. Он включает ряд готовых к использованию шаблонов и форм, правила обработки расширенных платежей, а также различные контрольные списки и передовые методы.
Наиболее значимое обновление URDG за последние три десятилетия произошло в 2010 году, когда оно было названо URDG 758. Это обновление исходных правил URDG попыталось прояснить несколько общих проблем, например, связанных с непредвиденными платежами. Он также предоставил руководство относительно обработки конкретных электронных документов и переводов средств, а также предоставил дополнительные типовые формы.
Банковская гарантия: требование «extend or pay»
«Международные банковские операции», 2013, N 3
Статья 23 URDG 758 специально указывает на возможность применения альтернативы «extend or pay» в требованиях, предъявляемых по гарантиям и контргарантиям, а также описывает порядок действий гаранта и контргаранта при получении требования с альтернативой «extend or pay». В предлагаемом материале детализированы схемы обработки требования с альтернативой «extend or pay», рассмотрены пошаговые действия гаранта и контргаранта, а также объяснены причины тех или иных действий гаранта и контргаранта.
Авторы: Dr Georges Affaki и Sir Roy Goode. Публикация МТП N 702E, 2011.
Следует различать две ситуации:
Действия гаранта по прямой гарантии
В табл. 1 представлено пошаговое описание процессов обработки требования с альтернативой «extend or pay» по прямой гарантии.
Схема действий гаранта в случае получения требования с альтернативой «extend or pay» по прямой гарантии
Одним из отличий URDG 458 от URDG 758 стало то, что понятие «немедленно» («immediately») (ст. 7 URDG 458) было заменено на понятие «незамедлительно» («without delay») (например, ст. 16 и п. «a» ст. 11 URDG 758). Для целей URDG 758 длительность временного периода, описываемого понятием «незамедлительно», находится в зависимости от количества документов, прилагаемых к требованию.
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702Е, 2011. С. 307.
Если гарант, действуя незамедлительно после получения требования, принимает решение о продлении и сообщает об этом инструктирующей стороне, то он освобождается от обязательства делать отдельное извещение инструктирующей стороне (согласно ст. 16 URDG 758) по получении требования.
На что нужно обращать внимание при работе с требованием «extend or pay»?
Требование должно соответствовать условиям гарантии
Там же. С. 156 (пер. авт.).
Отличие операции по приостановке оплаты требования от операции продления срока действия гарантии
Следует различать операции приостановки оплаты требования и продления срока действия гарантии.
Гарант, приостанавливающий оплату требования, всего лишь использует возможность, предоставляемую п. «a» ст. 23 URDG 758 (не нарушая при этом п. «b» ст. 20), не осуществлять платеж немедленно в тот момент, когда он устанавливает, что требование с альтернативой «extend or pay» является соответствующим. Приостановка оплаты требования не продлевает срок действия гарантии. Гарант принимает решение о приостановке исключительно по своему собственному усмотрению.
Решение о продлении срока действия гарантии также принимает гарант. Полная самостоятельность решения, однако, возможна только в том случае, когда гарантия выдана в обеспечение собственного обязательства гаранта. Во всех иных случаях гарант, продлевающий срок действия гарантии, не имея на то соответствующих полномочий от инструктирующей стороны, рискует утратить право на получение возмещения от нее или, если дело касается контргарантии, от контргаранта. Любое несанкционированное продление срока действия гарантии, о котором действующий с разумной добросовестностью гарант сообщает бенефициару, является безотзывным изменением условий гарантии, на которое бенефициар вправе полагаться.
Решение гаранта приостановить оплату требования
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 157 (пер. ав.).
Гарант также в обоих случаях до момента оплаты соответствующего условиям гарантии требования или приостановки платежа даже не обязан информировать инструктирующую сторону или тем более запрашивать ее полномочия.
Причиной внедрения нового стандарта посредством п. «a» ст. 23 URDG 758 послужило следующее:
Сам факт, что аппликант согласился с бенефициаром в отношении продления, недостаточен для того, чтобы п. «d» ст. 23 URDG 758 начал действовать. Обязательными условиями являются также следующие:
а) гарант согласен на продление;
б) гарант должен осуществить продление до или на момент окончания периода приостановки.
Дело в том, что, если заканчивается период приостановки, заявленный гарантом в извещении в соответствии со п. «c» ст. 23 URDG 758, а продление гарантии не состоялось, у гаранта немедленно наступает обязанность уплатить по требованию, нового требования оплаты при этом уже не требуется. То же самое относится и к контргаранту и его действиям по контргарантии.
Гарант не обязан предоставлять запрошенное продление срока действия гарантии даже в тех случаях, когда он приостановил платеж после предъявления требования, соответствующего условиям гарантии. Гарант вправе принять решение оплатить вместо того, чтобы продлевать гарантию, и осуществить оплату по окончании периода приостановки, даже если продление срока, запрошенное бенефициаром в соответствующем условиям гарантии требовании типа «extend or pay», было до этого согласовано между бенефициаром и аппликантом и инструктирующая сторона или контргарант инструктировали гаранта продлить срок действия гарантии.
В URDG 758 (п. «e» ст. 23), как и ранее в URDG 458, закреплено право гаранта самостоятельно принимать решение по вопросу продления срока действия гарантии, и связано это с тем, что любое продление удлиняет тот срок, в течение которого гарант подвергается риску, сверх того ранее согласованного периода, на который первоначально выдавалась гарантия.
Гарант должен незамедлительно известить инструктирующую сторону о своем решении приостановить платеж (п. «c» ст. 23 URDG 758). В случае непрямой гарантии гарант обязан известить контргаранта, который в свою очередь обязан известить инструктирующую сторону о приостановке оплаты требования, полученного по гарантии, а также о приостановке оплаты требования по контргарантии. В п. «c» ст. 23 URDG 758 указывается, что выполнение требований данной статьи означает исполнение обязанности по информированию согласно ст. 16, которая возникает при получении любого требования независимо от того, соответствует оно гарантии или нет.
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 161 (пер. авт.).
Пункт «c» статьи 23 URDG 758 явным образом не указывает, в какой срок гарант должен принять решение приостановить платеж и в какой форме информировать о нем стороны. Она всего лишь обязывает гаранта незамедлительно информировать инструктирующую сторону (контргаранта) о периоде приостановки. На практике любое действие гаранта соответствует требованиям п. «c» ст. 23, если оно выполнено незамедлительно и демонстрирует решение гаранта приостановить платеж. Например, инструктирующей стороне передается копия отправленного бенефициару извещения. Но если гарант не делает такое извещение, то считается, что он принял решение не приостанавливать оплату, а оплатить требование.
Вне зависимости от того, решил ли гарант осуществить оплату требования, определив, что требование является соответствующим, или же решил приостановить оплату, он должен незамедлительно передать инструктирующей стороне копию требования, соответствующего условиям гарантии, и копии относящихся к нему документов (ст. 22 URDG 758). Инструктирующая сторона имеет право на получение копий этих документов, даже если она согласилась на то, чтобы бенефициару было предоставлено затребованное им продление срока действия гарантии.
Продолжительность срока приостановки оплаты
Когда гарант определяет, что требование с альтернативой «extend or pay» является соответствующим, он может или осуществить незамедлительную оплату требования, или приостановить оплату на срок, не превышающий 30 календарных дней, начиная со дня, следующего за днем получения требования.
Таким образом, при расчете 30-дневного максимального срока приостановки платежа:
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 158 (пер. авт.).
В этом смысле положения п. «a» ст. 23 URDG 758 значительно отличаются от положений ст. 26 URDG 458. По URDG 458, от гаранта именно требовалось осуществить приостановку оплаты на такой разумный срок, который позволил бы аппликанту и бенефициару достичь соглашения в отношении продления срока действия гарантии.
Подобная логика применима и в случае, когда гарант предоставляет продление срока действия гарантии по окончании периода приостановки, которое приходится на дату после окончания срока действия гарантии. По сути, приостановка замораживает обязательство оплаты требования по гарантии на весь период приостановки. Последующее продление срока действия изменяет условия гарантии задним числом, вступая в силу на уже прошедшую дату истечения срока действия гарантии и заменяя первоначальную дату истечения срока действия гарантии. На практике получается, что гарантия как бы изначально была выдана с этим новым сроком действия без какого-либо перерыва. То же самое применимо и к контргарантии.
Требования п. «c» ст. 23 URDG 758 в сравнении с требованиями ст. 16
Если гарант осуществляет проверку незамедлительно, то есть на следующий рабочий день после дня получения требования (обычный вариант развития событий в случае большинства гарантий, условием платежа по которым является предъявление требования, заявления бенефициара и, может быть, одного подтверждающего документа), и принимает решение о том, что требование является соответствующим, то информирование по п. «c» ст. 23 URDG 758 также означает исполнение обязанности по информированию согласно ст. 16, то есть достаточно одного извещения.
Если по получении требования гарант не уверен, что сможет его быстро проверить (среди возможных причин можно назвать, например, большое количество документов в составе требования или расхождения, выявленные в процессе предварительной проверки, и последующее решение гаранта обратиться к инструктирующей стороне за согласием оплатить документы с расхождениями (п. «a» ст. 24 URDG 758)), так чтобы, извещая незамедлительно по ст. 16 URDG 758, также предоставить и необходимую информацию согласно п. «c» ст. 23, то для гаранта безопаснее вначале сделать извещение по ст. 16. Иначе в случае, если требование окажется несоответствующим и при этом не возникнет обязательства по извещению согласно п. «c» ст. 23 URDG 758, гарант рискует нарушить свои обязанности по ст. 16 URDG 758 по своевременному (до проверки) информированию инструктирующей стороны о получении требования. Если же гарант информировал инструктирующую сторону в соответствии со ст. 16 URDG 758 о получении требования типа «extend or pay» до его проверки и далее в результате проверки требование было признано соответствующим и гарант приостановил оплату, то он должен предоставить более подробную информацию в соответствии с п. «c» ст. 23 URDG 758. В дополнение к этому после принятия гарантом решения о продлении или оплате он должен информировать о своем решении в соответствии с п. «f» ст. 23 URDG 758. Таким образом, в некоторых случаях возникает тройное обязательство по информированию: в соответствии со ст. 16, п. «c» ст. 23 и п. «f» ст. 23 URDG 758.
Действия сторон во время периода приостановки оплаты
Банки, используя приостановку оплаты, преследуют двоякую цель. Во-первых, это дает гаранту время оценить кредитное состояние аппликанта и обеспечение с учетом возможного решения предоставить требуемое продление срока действия гарантии. Во-вторых, приостановка дает возможность бенефициару и аппликанту обсудить требование бенефициара продлить срок действия гарантии.
Интересная ситуация возникает в случае, когда аппликант (или иная инструктирующая сторона) с самого начала решает не соглашаться на продление и информирует гаранта о своем решении. Должен ли гарант в таком случае следовать своему решению о приостановке оплаты по п. «c» ст. 23 URDG 758? Правила не описывают данную ситуацию, поэтому возможны разногласия в отношении того, должен ли гарант и далее придерживаться своего заявленного решения приостановить оплату или ему следует прервать период приостановки и оплатить требование. Второй вариант действий противоречит духу правил URDG, так как допускает приемлемость воздействия поведения инструктирующей стороны на отношения между гарантом и бенефициаром. Когда гарант приостанавливает оплату, бенефициар вправе предполагать возможность того, что срок действия гарантии будет продлен и бенефициар сможет добиться этого продления путем переговоров с аппликантом. Таким образом, гарант обязан следовать своему объявленному решению приостановить оплату невзирая на реакцию аппликанта или инструктирующей стороны, заявившей гаранту о своем несогласии после получения извещения гаранта о приостановке по п. «c» ст. 23 URDG 758.
Бенефициар, предъявивший гаранту требование типа «extend or pay», оплату которого гарант приостанавливает, не может предъявить новое требование оплаты до истечения периода приостановки, даже если он уверен, что его переговоры с аппликантом закончатся безрезультатно. Исключением является случай, когда требование типа «extend or pay» было частичным и новое требование предъявляется на оставшуюся сумму, доступную по гарантии. Если период приостановки истекает и продления срока действия гарантии не происходит, гарант должен осуществить оплату требования.
Если в течение периода приостановки гарант осуществляет продление срока действия гарантии, запрошенное в требовании или иным образом согласованное с бенефициаром, платежная часть требования считается автоматически аннулированной, требование переходит в категорию запроса на изменение, продлевающее срок действия гарантии (п. «d» ст. 23 URDG 758).
Последствия несанкционированного продления
Если гарант предоставляет продление срока действия гарантии, не получив соответствующих полномочий от инструктирующей стороны, или продлевает срок действия гарантии на условиях, отличных от тех, которые указаны в инструкциях как в отношении срока продления, так и в отношении иных условий, на которые дала согласие инструктирующая сторона, то гарант действует в нарушение полномочий, предоставленных ему инструктирующей стороной. Такие действия могут привести к тому, что гарант потеряет право на возмещение в случае получения требования оплаты, соответствующего условиям гарантии, которое может быть предъявлено ему после начала срока продления. Если же, несмотря на все это, гарант предоставляет не санкционированное инструктирующей стороной продление для бенефициара, который не был осведомлен об отсутствии такого полномочия, гарант связан продлением точно так же, как если бы это было любое другое изменение, сделанное в соответствии со ст. 11 URDG 758. Исключением, пожалуй, можно назвать ситуацию, когда инструктирующая сторона становится банкротом и предъявлять к ней требование о возмещении после совершения оплаты по гарантии бессмысленно. Тогда гарант может продлить гарантию, чтобы не оплачивать требование, соответствующее ее условиям.
Если инструктирующая сторона не соглашается на тот срок продления, который запрашивает бенефициар, гарант вынужден осуществить оплату требования. Или же инструктирующая сторона дает гаранту инструкцию предоставить продление на более короткий период, чем тот, который запросил бенефициар, и бенефициар соглашается на этот срок. В этом случае, если гарант соглашается продлить гарантию на срок, указанный в инструкции инструктирующей стороны, в гарантию вносится соответствующее изменение.
В соответствии с URDG 758 и гарант, и контргарант обязаны незамедлительно информировать сторону, от которой они получили инструкции, о своем решении продлить (согласно п. «d» ст. 23) срок действия гарантии или платить. Пункт «f» ст. 23 URDG 758 говорит о «стороне, от которой были получены инструкции», а не об «инструктирующей стороне» с той целью, чтобы ее действие распространялось на цепочку контргарантий, где контргарант извещает не инструктирующую сторону, а другого контргаранта, от которого он получил имеющуюся у него контргарантию.
Гарант и контргарант не несут никакой ответственности за приостановку оплаты в соответствии с п. «g» ст. 23 URDG 758. У бенефициара отсутствует, таким образом, право оспаривать решение гаранта приостановить оплату, так как собственные действия бенефициара, обратившегося за продлением как альтернативой оплаты, запустили процесс, описанный в ст. 23 URDG 758. Из этого следует также, что в соответствии с URDG 758 бенефициар не может претендовать на получение процентов за период приостановки. С другой стороны, гарант, задержавший оплату сверх максимального срока приостановки и не предоставивший продление срока действия гарантии, также не сможет воспользоваться защитой п. «g» ст. 23 URDG 758.
Статья 23 URDG 758 рассматривает только две ситуации, а именно предоставление бенефициаром возможности продления срока действия гарантии и отказ бенефициара от продления. Тем не менее существуют иные варианты развития событий. Например, бенефициар может согласиться отозвать требование как в части продления, так и в части платежа, вероятнее всего, в обмен на какую-либо уступку со стороны аппликанта. Этот вариант рассматривается в п. «a» ст. 18 URDG 758, которая указывает, что тогда требование теряет силу, давая возможность бенефициару представить новое требование, даже если гарантия запрещает множественные требования.
Действия гаранта и контргаранта по непрямой гарантии
В табл. 2 показана схема действий гаранта и контргаранта в случае получения требования «extend or pay» по непрямой гарантии.
Действия гаранта и контргаранта в случае получения требования с альтернативой «extend or pay» по непрямой гарантии
В случае с непрямыми гарантиями (см. табл. 2) требование с альтернативой «extend or pay», предъявленное гарантом по контргарантии, рассматривается как соответствующее требование в случае, если оно отвечает следующим трем условиям:
На что следует обращать внимание и гаранту, и контргаранту при работе с требованием «extend or pay» по непрямой гарантии?
Расчет периода приостановки платежа по контргарантии
Также см. пример в примечаниях к табл. 2.
Благодаря такому как минимум четырехдневному временному интервалу в сроках приостановки у гаранта есть время принять решение по продлению срока действия гарантии или оплате требования с учетом соответствующего решения контргаранта. Также гарант освобождается от финансовой нагрузки, которая возникла бы в случае, если бы ему пришлось оплатить требование по гарантии из своих собственных средств до того момента, как он получит денежные средства от контргаранта.
Решение контргаранта и решение гаранта
Guide to ICC Uniform Rules for Demand Guarantee URDG 758. Публикация МТП N 702E, 2011. С. 160.
Если гарант принимает решение оплатить требование и не продлевать срок действия гарантии, как было указано в инструкции контргаранта, он должен предъявить новое требование оплаты по контргарантии. Дело в том, что п. «d» ст. 23 URDG 758 указывает, что альтернатива оплаты в требовании «extend or pay», предъявленном ранее гарантом по контргарантии, считается аннулированной, если контргарант предоставляет запрошенное продление. Второе предложение п. «d» ст. 23, указывающее, что требование, соответствующее условиям гарантии, должно быть оплачено без необходимости представления повторного требования, применимо только в случае, когда контргарант не продлевает срок действия контргарантии.
Следствием того, что контргарантия не зависит от гарантии (п. «b» ст. 5 URDG 758), является то, что контргарант и гарант не зависят друг от друга в принятии решения продлить срок действия или оплатить требование. Например, если контргарант продлит срок действия контргарантии, это не означает, что гарант должен продлить срок действия его гарантии. Вместо этого гарант может принять решение оплатить требование.
Обратная ситуация также возможна, хотя при этом гарант:
а) принимает на себя обязательства по гарантии на оставшийся отрезок срока ее действия, не имея более возможности получить возмещение от контргаранта;
б) может быть обвинен контргарантом в незаконном обогащении, при этом контргарант может потребовать от гаранта возмещения убытков вследствие того, что на некоторое время в распоряжении гаранта оказываются средства контргаранта, если только следующим шагом бенефициара не будет предъявление требования платежа по гарантии;
в) не будет иметь возможности потребовать уплаты каких-либо комиссий за период продления, потому что контргарант прекратил срок действия контргарантии посредством оплаты требования (предполагается, что платеж был сделан на полную сумму контргарантии).
Информирование при приостановке оплаты и передача требования, соответствующего условиям гарантии
Если контргарант принимает решение приостановить оплату требования, он обязан известить об этом инструктирующую сторону. Если контргарант оплачивает требование, то он имеет право на получение возмещения от инструктирующей стороны. В соответствии со ст. 22 URDG 758 и в случае оплаты требования, и в случае приостановки контргарант должен незамедлительно передать копию требования, соответствующего условиям гарантии, и копии относящихся к нему документов инструктирующей стороне.
Выводы
Опубликованные в 1992 г. правила URDG 458 объявили в ст. 3 «дату истечения срока действия гарантии и (или) событие, по наступлении которого действие гарантии истекает», одним из требуемых условий любой независимой гарантии. В ст. 26 URDG 458 был подробно описан механизм работы с требованием типа «extend or pay». Именно фиксирование в правилах возможности применения требований типа «extend or pay», в достаточной мере защищающих интересы бенефициаров, и описание порядка работы с ними привели к постепенному снижению числа бессрочных гарантий, которые на тот момент были распространены в некоторых странах.
Регулирование банковской гарантии в ГК РФ и urdg 758: сравнительный анализ
«Международные банковские операции», 2018, N 1
Стандартной практикой российских банков при выдаче гарантии для обеспечения обязательств по трансграничному контракту является ссылка в тексте гарантии на URDG 758, что означает применение их положений в части, не противоречащей императивным нормам ГК РФ. Вместе с тем нормы ГК РФ не всегда и не во всем следуют URDG 758, что делает актуальным выявление сходства и различий между этими двумя источниками права.
Значительное влияние Унифицированных правил для гарантий по требованию (URDG) на регулирование банковской гарантии в российском праве сохраняется с момента вступления в силу части первой ГК РФ. Правила о гарантии, включенные в параграф 6 гл. 23 ГК РФ, были разработаны на основе URDG 458, изданных Международной торговой палатой в 1992 г. Положения URDG 758 (редакция 2010 г.) учитывались при внесении изменений в ГК РФ в 2015 г. в ходе масштабной реформы гражданского права.
В российском гражданском праве URDG 758 выступают в качестве обычаев (п. 1 ст. 5, ст. 156, п. 5 ст. 421 ГК РФ). Отметим, что в отличие от аккредитива (п. 3 ст. 867 ГК РФ) в отношении банковской гарантии в законе до сих пор отсутствует специальное указание на применимость обычаев банковской практики, но это не оказывает влияния на правильность вывода о статусе URDG 758 в системе российского права.
Применимость URDG 758 к конкретной гарантии зависит от прямого указания на то, что эта гарантия им подчинена. При наличии такой оговорки не имеет значения, предназначена ли эта гарантия для использования внутри России или в трансграничной торговле. Например, ссылка на подчинение Унифицированным правилам (опциональная) содержится во всех формах банковских гарантий, разработанных Российским национальным комитетом Международной торговой палаты при участии юридической фирмы Clifford Chance и рекомендованных для использования рынком.
Сделав эти краткие вводные замечания, перейдем к более подробному сравнению различных аспектов регулирования банковской гарантии в ГК РФ и URDG 758.
Содержание обязательства по банковской гарантии
Согласно ГК РФ по банковской гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство оплатить третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму (п. 1 и 3 ст. 368).
По URDG 758, гарантией является любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2).
Возможно ли выдать гарантию по просьбе одного лица в обеспечение обязательств другого лица по основной сделке?
После внесения правок в ГК РФ это возможно. Статья 368 теперь не требует, чтобы бенефициар являлся кредитором принципала по основному обязательству. В подп. 3 и 4 п. 2 ст. 376, правда, остались упоминания «основного обязательства принципала», но, по нашему мнению, это является некоторым недостатком юридической техники, а не принципиальной позицией законодателя. Надо отметить, что в отличие от URDG 758 в ГК РФ нет специального термина для обозначения должника по основному обязательству, что может создавать неудобства для участников сделки, в структуре которой имеется такая гарантия.
Элементы, подлежащие указанию в гарантии
Обновленная редакция ГК РФ (п. 4 ст. 368) перечисляет данные, которые должны быть перечислены в гарантии (обязательный перечень): дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.
Кроме того, опционально может быть прописано условие об изменении суммы гарантии.
URDG 758 не содержат такого императивного перечня, но в ст. 8 и в приложении дают подробный рекомендуемый список данных для внесения в текст гарантии: аппликант; бенефициар; гарант; номер или иная информация для идентификации основной сделки и гарантии; сумма или максимальная сумма гарантии и валюта; истечение срока; условия в отношении требования платежа; предъявление требования или иных документов в бумажной или электронной форме; язык документов; сторона, ответственная за оплату расходов; дата выдачи; вид гарантии; место представления.
В дополнение могут быть указаны факультативные условия: время, начиная с которого может быть представлено требование; условие об изменении суммы гарантии.
Кроме того, гарантия может предусматривать запрет на предъявление частичных или множественных требований (ст. 18a).
Письменная форма гарантии
URDG 758 признают гарантию подписанной, если ее оригинал подписан выдавшим лицом или от его имени посредством электронной подписи, которая может быть аутентифицирована стороной, которой эта гарантия была представлена (ст. 2). Прилагаемая форма гарантии по требованию указывает на ключеванное сообщение SWIFT.
Срок действия гарантии
Согласно п. 4 ст. 368 ГК РФ срок является необходимым элементом гарантийного обязательства. Важно обратить внимание на разъяснение Президиума ВАС РФ о том, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Здесь надо учитывать и правила гл. 11 ГК РФ о сроках (все они являются императивными): установленный сделкой срок определяется календарной датой, истечением периода времени или указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.
Пункт 2 Информационного письма от 15.01.1998 N 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии».
Возможны ли другие варианты определения срока? На наш взгляд, нет. Однако с учетом положений п. 4 ст. 368 ГК РФ об уменьшении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события, видимо, есть способ сконструировать гарантию, сумма которой уменьшалась бы до нуля при наступлении события, не относящегося к тем, что наступают неизбежно.
URDG 758 рекомендуют устанавливать срок истечения (ст. 8), но если такой срок не установлен, нет оснований считать гарантию невыданной. В этом случае действие гарантии прекращается по истечении трех лет с даты ее выдачи (ст. 25c). Кроме того, определять срок истечения указанием на событие возможно без оглядки на неизбежность наступления этого события.
Независимость гарантии
ГК РФ регулирует независимость гарантии в трех аспектах (ст. 368 и 370):
URDG 758 выделяют два основных аспекта независимости гарантии по требованию (ст. 5):
Вступление гарантии в силу
ГК РФ определяет, что в отсутствие иного гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (ст. 373).
По URDG 758, гарантия считается выданной в момент отправки (ст. 4a).
URDG 758 (ст. 4c) предусматривают возможность определить более поздний момент или событие, после наступления которого бенефициар вправе предъявлять требование. ГК РФ специально не оговаривает такую опцию, но это не означает, что такое условие не может быть включено в гарантию.
Изменение гарантии
ГК РФ (ст. 371) требует, чтобы возможность изменения гарантии, а также форма изменения были предусмотрены условиями гарантии. Если изменение допускается с согласия бенефициара, то гарантия считается измененной с момента получения гарантом такого согласия. Изменение гарантии не затрагивает прав и обязанностей принципала, если он впоследствии не дал согласие на соответствующее изменение.
URDG 758 (ст. 11) не содержат требования, подобного тому, что установлено п. 1 ст. 371 ГК РФ. По получении инструкций о выдаче изменения гарантия может быть изменена гарантом, но это не является его обязанностью (если это изменение не предусмотрено условиями гарантии). Изменение, внесенное без согласия бенефициара, не обязывает бенефициара, но связывает гаранта с момента выдачи изменения и до момента его отклонения бенефициаром. Не допускается частичное принятие изменения. Условие о вступлении изменения в силу, если оно не будет отклонено в течение определенного срока, считается ненаписанным и не принимается во внимание.
Будет ли возможно внести изменения в гарантию, текст которой прямо не указывает на то, что ее изменения допускаются, но указывает на подчинение гарантии URDG 758?
Считаем, что, подчинив гарантию URDG 758, гарант распространил на нее и действие ст. 11 Унифицированных правил, то есть выполнил требование п. 1 ст. 371 ГК РФ о необходимости предусмотреть возможность изменения в самой гарантии, хотя и сделал это не самым явным образом. Подчеркнем, что в настоящее время остается неясным, достаточно ли такого указания для суда.
Изменение суммы гарантии
Действующая редакция п. 4 ст. 368 ГК РФ дозволяет включать в текст гарантии условие об увеличении или уменьшении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события. Это значительно отличается от положений ст. 190 ГК РФ, в которой указание на событие (причем событие, наступающее неизбежно) служит именно для определения срока. Каких-либо ограничений в отношении допустимого характера события или порядка подтверждения, что оно наступило, российские законодательные нормы не устанавливают.
Данное положение ст. 368 ГК РФ перекликается с правилом ст. 13 URDG 758. Однако URDG 758 дополнительно раскрывают исчерпывающий перечень случаев, когда событие, ведущее к изменению суммы гарантии, считается наступившим: представление гаранту оговоренного в гарантии подтверждающего документа или (при отсутствии указания на такой документ) установление события из собственных записей гаранта или исходя из показателя, определенного в гарантии.
Как видно, безотносительно к подчинению гарантии URDG 758, чтобы не столкнуться в дальнейшем с неопределенностью, крайне нежелательной для всех заинтересованных сторон, целесообразно ссылаться не на любое событие вообще, а на такое, наступление которого подтверждается строго определенным документом, собственными записями гаранта или устанавливается на основе текста гарантии.
Передача прав по гарантии
Статья 372 ГК РФ устанавливает специальные правила в отношении передачи права бенефициара по гарантии, отличные от общих правил гл. 24, регулирующих уступку права. Передаваемость права возможна, только если предусмотрена условиями гарантии, в общем случае только с согласия гаранта и всегда только при одновременной уступке новому бенефициару прав по основному обязательству.
Статья 33 URDG 758 рассматривает вопрос о переводе (трансферации) гарантии схожим образом. Гарантия является переводной, только если в ней прямо указано на трансферабельность. Частичная трансферабельность не допускается. Гарант исполняет просьбу о переводе только в пределах и на условиях, на которые он ясно согласился. Правопреемник (новый бенефициар) должен приобрести права и обязанности по основной сделке, что подтверждается заявлением цедента (действующего бенефициара).
Таким образом, допуская передаваемость прав по гарантии, целесообразно указать в тексте гарантии, как определяется момент, с которого новый бенефициар приобретает права по гарантии, а прежний бенефициар их утрачивает. Например, таким моментом может быть получение гарантом уведомления о передаче прав по гарантии, подписанного действующим бенефициаром (или совместно действующим и новым бенефициарами), со ссылкой на произошедшую уступку прав по основному обязательству. При этом частичную передачу прав допускать не рекомендуется, даже если гарантия не подчинена URDG 758.
Представление требования
Пункт 1 ст. 374 ГК РФ предусматривает, что требование бенефициара об уплате денежной суммы по гарантии подлежит представлению:
i) в письменной форме;
ii) с приложением указанных в гарантии документов;
iii) с указанием обстоятельств, влекущих за собой выплату по гарантии.
По нашему мнению, требование может быть представлено в электронной форме, если эта возможность зафиксирована в гарантии.
URDG 758 (ст. 14) допускают полное представление и представление, которое будет завершено позднее. Также допускается представление в электронной форме и на бумажном носителе, при отсутствии уточнения представление совершается на бумажном носителе. В представлении требуется идентифицировать гарантию. Требование и обосновывающее заявление должны быть оформлены на языке гарантии.
Предъявление ненадлежащего требования, отзыв требования не лишают бенефициара права предъявить новое своевременное требование (ст. 18a).
Необходима ли в требовании ссылка на нарушение основного обязательства?
Действующая редакция ст. 374 ГК РФ (в отличие от прежней редакции) не настаивает на том, чтобы в требовании было указано, в чем состоит нарушение обязательства, обеспеченного гарантией. Однако императивно предусмотрено, что бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет за собой выплату по гарантии. Получается, что если гарантия не содержит условия о ссылке на нарушение основного обязательства, то в требовании ее делать нет необходимости. Но что тогда указывать в качестве обстоятельств, влекущих за собой выплату? Остается только указать само предъявление требования.
URDG 758 (ст. 15a) говорят об обязательности предъявления вместе с требованием заявления, в котором указано, в чем состоит нарушение аппликантом его обязательства по основной сделке, если только (ст. 15c) гарантия прямо не исключает условие о необходимости подкреплять требование таким заявлением. Если же это условие исключено, требование становится «простым», то есть не обусловленным ссылкой на нарушение.
Срок для представления требования
См. Определение ВС РФ от 17.05.2017 N 307-ЭС17-4458 по делу N А56-6478/2016.
См. Определения СКЭС ВС РФ от 22.06.2015 N 305-ЭС15-2155 по делу N А40-15701/14, от 12.10.2015 N 305-ЭС15-8885 по делу N А40-104358/2014.
См. Определение ВС РФ от 17.05.2017, упомянутое выше.
По сравнению с ГК РФ URDG 758 гораздо более ясно регулируют этот вопрос. В ст. 2 «представление» определено как вручение гаранту документа по гарантии, а в ст. 14a установлено, что представление должно быть сделано (i) в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии, и (ii) не позднее даты истечения срока действия гарантии.
Заметим, что и Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 г., заявленная в качестве официального ориентира для совершенствования отечественного института банковской гарантии, содержит регулирование, тождественное URDG 758: требование представляется гаранту в течение срока, в который может быть предъявлено требование платежа, в месте выдачи обязательства (п. 2 ст. 15 Конвенции).
В вопросе об истечении срока гарантии в нерабочий день ГК РФ и URDG 758 созвучны. Статья 193 ГК РФ в этом случае считает днем окончания ближайший следующий рабочий день, а ст. 25d URDG 758 в качестве даты истечения называет первый следующий рабочий день в месте представления требования.
Рассмотрение требования
ГК РФ посвящает регулированию обязанностей гаранта при рассмотрении требования ст. 375. Гарант должен без промедления уведомить принципала о полученном требовании и передать ему копии поступивших документов.
По общему правилу, срок рассмотрения требования составляет 5 календарных дней. Гарантия может предусматривать иной срок, не превышающий 30 календарных дней.
Может ли этот срок быть установлен в тексте гарантии в рабочих (или банковских) днях? Считаем, что да, но при условии, что он не превысит период в 30 календарных дней ни при каких обстоятельствах.
Гарант должен проверить соответствие требования условиям гарантии, а также оценить приложенные к требованию документы по внешним признакам.
Гарант обязан без промедления передать копию надлежащего требования и относящихся к нему документов инструктирующей стороне, при этом инструктирующая сторона не вправе задерживать оплату или возмещение в ожидании передачи.
Приостановление платежа
Правила о приостановлении платежа по гарантии специфичны для российского гражданского законодательства. Пункт 2 ст. 376 ГК РФ в действующей редакции наделяет гаранта правом приостановить платеж на срок до 7 календарных дней, если у гаранта есть разумные основания полагать, что какой-либо из представленных документов является недостоверным, обеспеченное гарантией обстоятельство не возникло, основное обязательство недействительно или исполнение по основному обязательству принято бенефициаром без возражений.
Приостановив платеж, гарант незамедлительно уведомляет бенефициара и принципала о причинах и сроке приостановления (п. 3 ст. 376). За необоснованное приостановление гарант несет ответственность (п. 4 ст. 376). Но самое главное, что по истечении семидневного срока при отсутствии оснований для отказа гарант обязан произвести платеж по гарантии (п. 5 ст. 376). Как видно, всякое приостановление, по истечении срока которого гарант был вынужден заплатить, должно расцениваться как необоснованное, за которое гарант отвечает перед бенефициаром и принципалом (п. 4 ст. 376).
Надо признать, что правила приостановления платежа по гарантии, предусмотренные ГК РФ, показывают довольно ограниченную, если не сказать малую, эффективность.
URDG 758 не содержат подобной «дополнительной защиты» от действий бенефициара в общем. Приостановка платежа по гарантии предусмотрена только для конкретного случая получения требования «продлевайте или платите» (ст. 23a). В этом случае период приостановления не может превышать 30 календарных дней.
Важно, что по смыслу URDG 758 за весь период приостановления гарант, надлежащим образом выполнивший обязанность по извещению о приостановке, не несет ответственности за поздний платеж.
Отказ гаранта удовлетворить требование
Согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если требование или приложенные документы не соответствуют условиям гарантии или представлены по окончании срока ее действия. Об отказе гарант должен уведомить бенефициара в тот же срок, что установлен для рассмотрения требования. При этом косвенно (в п. 2 ст. 379) ГК РФ говорит о том, что при наличии согласия принципала на платеж гарант может (по собственному усмотрению) исполнить и ненадлежащее требование.
Согласно ст. 24 URDG 758, после того, как установлено, что требование не является надлежащим, гарант вправе его отклонить. Если гарант отклоняет требование, он обязан направить бенефициару одно-единственное уведомление, в котором указывается, что гарант отклоняет требование, а также каждое расхождение, на основании которого гарант отклоняет требование. Это уведомление направляется не позднее окончания пятого рабочего дня, следующего за днем представления. Обязанность гаранта своевременно направить уведомление исполняется под страхом лишения права ссылаться на то, что требование не является надлежащим.
Действуя исключительно по собственному усмотрению, гарант вправе обратиться к инструктирующей стороне за получением согласия принять требование с расхождениями. Срок для проверки требования (5 рабочих дней) при этом не продлевается.
Ответственность гаранта
Пункт 2 ст. 377 ГК РФ содержит диспозитивное правило о том, что ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия. Если предусмотреть в гарантии иное (т.е. ограничить ответственность суммой гарантии), то остается неясным, в чем же будет заключаться ответственность неисправного гаранта, выплатившего всю сумму гарантии с просрочкой. Получается, что ответственность гаранта возможна только при частичном платеже.
URDG 758 не касаются собственно вопроса об ответственности гаранта, оставляя его применимому праву, но достаточно подробно устанавливают ограничение ответственности добросовестного гаранта за действительность документов (ст. 27), за ошибки при передаче или пересылке документов, за перевод текста гарантии (ст. 28), за действия другой стороны в целях исполнения инструкций инструктирующей стороны (ст. 29), в отношении иностранных законов и обычаев (ст. 31) и расходов (ст. 32).
Ответственность бенефициара
С 1 июня 2015 г. ГК РФ дополнен ст. 375.1, устанавливающей ответственность бенефициара в виде его обязанности возместить гаранту или принципалу убытки, причиненные вследствие представления недостоверных документов либо предъявления необоснованного требования.
Пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 N 27; Определения СКЭС ВС РФ от 10.06.2016 N 307-ЭС14-4641 по делу N А56-78718/2012, от 28.07.2016 N 305-ЭС16-3999 по делу N А40-26782/2015.
URDG 758 не содержат подобных правовых положений, настаивая на независимой природе гарантии (ст. 5a).
Прекращение гарантии
Считается, что нормы о прекращении гарантии изложены в ст. 378 ГК РФ. К основаниям прекращения отнесены:
Для случаев 3 и 4 условиями гарантии может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта необходимо возвратить выданную им гарантию. Узнав о прекращении гарантии, гарант без промедления должен уведомить об этом принципала.
По нашему мнению, возможно предусмотреть в условиях гарантии, что возврат гарантии бенефициаром является подтверждением отказа бенефициара от прав по гарантии и тем самым влечет за собой ее прекращение.
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 03.09.2013 по делу N А70-8123/2012.
Статья 25b URDG 758 указывает, что гарантия прекращается независимо от того, возвращен ли ее оригинал гаранту, в следующих случаях:
i) по истечении срока;
ii) если не осталось суммы, которая может быть по ней выплачена;
iii) при представлении гаранту заявления бенефициара об освобождении от обязательств по гарантии.
Формулировка случая (ii) более широкая и гибкая, чем основания 1 в ГК РФ, и позволяет предложить логичную и стройную классификацию обстоятельств, влекущих за собой прекращение гарантии.
Полагаем, что к конструированию каких бы то ни было оснований прекращения гарантии, дополнительных по отношению к прямо указанным в ГК РФ или URDG 758, следует во всех случаях подходить с осторожностью.
Регрессное требование гаранта
Статья 379 ГК РФ предусматривает, что принципал обязан возместить гаранту суммы, выплаченные в соответствии с условиями гарантии. Но это диспозитивная норма, возможно установить отсутствие или ограничение регрессной обязанности принципала.
Кроме того, гарант лишен права требовать от принципала возмещения сумм, выплаченных не в соответствии с условиями гарантии или в качестве ответственности перед бенефициаром. Это тоже диспозитивная норма, иное может быть зафиксировано в договоре о выдаче гарантии либо в согласии принципала на платеж.
URDG 758 устанавливают, что за возмещение гаранту ответственна инструктирующая сторона (ст. 2); возмещение в определенных случаях может осуществляться в валюте места платежа по применимому обменному курсу (ст. 21); гаранту будет обеспечено возмещение всех убытков, связанных с обязанностями, налагаемыми иностранными законами или обычаями (ст. 31).
Отдельный интерес вызывают вопросы возмещения в случаях, когда платеж производится не в соответствии с условиями гарантии. Например, возможно ли для гаранта осуществить платеж в валюте, отличной от валюты гарантии, если в требовании бенефициар просит его об этом?
Самой очевидной реакцией гаранта на такую просьбу было бы отклонить ненадлежащее требование (ст. 24a). Однако в банковской практике встречаются ситуации, когда гарант, напротив, готов исполнить эту просьбу. Такие ситуации связаны с возникновением обстоятельств, препятствующих платежу в валюте гарантии (ст. 21b(i)). Но чтобы не принимать валютный риск, гарант должен будет получить согласие инструктирующей стороны на платеж в альтернативной валюте, а также оговорить и с бенефициаром, и с инструктирующей стороной применимый обменный курс.
Применимое право и юрисдикция
Статья 1217 ГК РФ определяет, что если из существа односторонней сделки не следует иного, к возникающим из нее обязательствам применяется право страны, где находится основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по сделке. Для гарантии это основное место деятельности гаранта. Иное применимое право может быть установлено при наличии иностранного элемента в тексте гарантии. Это подтверждается и судебной практикой.
Так, Президиум ВАС РФ в Постановлении от 13.09.2011 N 1795/11 по делу N А56-6656/2010 занял позицию, согласно которой вывод о невозможности предоставления российским банком гарантийного обязательства в соответствии с иностранным (шведским) правом противоречит нормам российского права, а также положениям ст. 27 URDG 458.
Статьи 34 и 35 URDG 758 содержат аналогичные правила. По умолчанию гарантия регулируется правом страны местонахождения отделения гаранта, выдавшего гарантию, а любой спор между гарантом и бенефициаром в отношении гарантии подлежит разрешению компетентным судом этой страны.
«Продлевайте или платите»
ГК РФ не предусматривает возможность включить в требование по гарантии альтернативную просьбу продлить срок действия гарантии. Однако, по нашему мнению, такую альтернативную конструкцию было бы возможно включить в условия самой гарантии. Тогда для гаранта исполнение такого требования являлось бы исполнением альтернативного обязательства (ст. 308.1, 320).
Будет ли достаточно поместить в текст гарантии оговорку о ее подчинении URDG 758, чтобы считать, что по этой гарантии предъявление требования «продлевайте или платите» является надлежащим?
Полагаем, что указание на применение положений URDG 758 к гарантии означает, что оговорено и применение их ст. 23 (если только это явно не исключено). Таким образом, требование, соответствующее правилам ст. 374 ГК РФ и при этом содержащее альтернативное предложение продлить срок гарантии вместо платежа, не может считаться ненадлежащим. Однако до тестирования судебной практикой утверждать это с полной уверенностью было бы преждевременным.
Авизование гарантии
ГК РФ не имеет специальных положений о передаче гарантии банком, обслуживающим бенефициара, который не принимает на себя финансовых обязательств по этой гарантии.
В URDG 758 отношения в связи с авизованием урегулированы ст. 10.
Контргарантия
В ГК РФ нет специального регулирования в отношении контргарантии. Значит ли это, что контргарантию по российскому праву выдать невозможно? Нет, мы так не думаем. Но в условиях отсутствия специальных норм контргаранту придется либо подробно описывать все основные аспекты в тексте контргарантийного обязательства, либо ссылаться на обычаи банковской практики.
URDG 758 определяют контргарантию как любое подписанное обязательство независимо от его названия или описания, предоставленное контргарантом другой стороне для обеспечения выдачи этой другой стороной гарантии или другой контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования (ст. 2), и регулируют ее подробно, наравне с гарантией (ст. 3b).
Правоприменительная практика
В заключение следует отметить, что в настоящее время общий подход к URDG 758 в российском судебном правоприменении еще только формируется. Для иллюстрации приведем два коротких примера.
В первом деле (N А40-222710/2015, Определение ВС РФ от 14.12.2016 N 305-ЭС16-16550) суды отказались применять положения URDG 758 к гарантии, в тексте которой было прямо оговорено, что эта гарантия им подчинена. Суды сослались на то, что сам банк-ответчик в процессуальных документах не указывал на необходимость применения URDG 758. В этом споре банк отказал в платеже по требованию, потому что к требованию были приложены документы, не соответствующие условиям гарантии. Если бы суд учел содержание ст. 19a, 19b, 19d URDG 758, как это следовало сделать, то не осталось бы возможности признать, что банк был обязан заплатить по ненадлежащему требованию.
Во втором деле (N А40-85050/2016, Определение СКЭС ВС РФ от 03.11.2017 N 305-ЭС17-5496) суд, напротив, применил URDG 758 в споре о гарантии, которая им не подчинялась. Бенефициар направил требование по адресу, указанному в гарантии, но банк-гарант к тому времени изменил место нахождения и по этой причине требование не получил. Так как ГК РФ в прежней редакции не регулировал последствия таких действий гаранта, суд мотивировал вывод о ненадлежащем поведении гаранта развернутым обращением к ст. 24d, 24e и 24f URDG 758.
Обобщая изложенное, сделаем вывод, что применение URDG 758 к банковским гарантиям является целесообразным в силу ясных, емких и кратких формулировок, которые они предлагают, в то же время снабженных обширными официальными комментариями и руководствами, позволяющими прояснить практически любой, даже мелкий и незначительный, вопрос, приобретающий принципиальную важность в конкретном споре. А четкие и продуманные формулировки, как известно из введения к URDG 758, являются залогом успешной практики использования гарантий. От себя добавим, что данный вывод справедлив как для внутрироссийских операций с гарантиями, так и для международной банковской практики, которая всегда сопряжена с дополнительными рисками.