Что такое аффидевит?
В англосаксонских юрисдикциях аффидевитом (affidavit) называется письменное показание (утверждение о факте), данное под присягой. Присяга принимается, и документ заверяется, уполномоченным на это лицом, каковым в зависимости от юрисдикции может быть нотариус, судебный чиновник и др.
Слово «аффидевит» происходит из средневековой латыни. Это форма глагола «affidare», означающая «поклялся» или «заявил под присягой». В то время считалось, что за лжесвидетельство под присягой, то есть за ложную клятву именем Бога, лжесвидетель будет гореть в аду, что до некоторой степени обеспечивало правдивость таких показаний. В настоящее время больше полагаются на земные санкции, такие как уголовная ответственность за лжесвидетельство, но присяга по-прежнему приносится, хотя бы для обозначения правовой значимости происходящего. Для атеистов или тех верующих, которые не желают клясться, обычно предусматривается альтернативная процедура «подтверждения» (affirmation), по сути аналогичная, но без сакральных коннотаций.
Как правило, аффидевит содержит следующие элементы.
1) Информацию об аффианте (affiant), то есть лице, дающим письменные показания: имя адрес, род занятий.
2) Утверждение о фактах, составленное от имени аффианта.
3) Клятва (подтверждение) от имени аффианта, что все изложенное в аффидевите – правда.
4) Подпись аффианта и дата.
5) Подтверждение нотариуса или иного уполномоченного лица, что документ подписан аффиантом в присутствии уполномоченного лица и с соблюдением положенных формальностей (присяга и т.п.).
Так, должностное лицо компании (секретарь и т.п.) может выпустить аффидевит, в котором будет содержаться информация, например, об акционерах и о директорах компании. Если эта информация не хранится в публичном реестре, именно такой аффидевит может служить документом, подтверждающим структуру компании.
Или должностное лицо компании может выпустить аффидевит, подтверждающий, что приложенные документы являются верной копией, например, всей электронной переписки с адреса компании с определенным лицом за определенный промежуток времени. Этот вариант заверения снимает проблему «нотаризации е-мейлов», столь остро стоящую в России.
Относительно использования аффидевитов в англосаксонском гражданском процессе можно сказать следующее.
Аффидевиты широко используются сторонами как средство оформления и сохранения свидетельских показаний, полученных до судебного разбирательства. Такой аффидевит может служить основанием для дальнейших процессуальных действий, например, для выпуска повесток и получения показаний от ранее неизвестных свидетелей, упомянутых аффиантом. Аффидавитом могут оформляться, в частности, досудебные письменные показания стороны, данные по требованию процессуального оппонента (когда право данной юрисдикции предусматривает возможность получения таких показаний). Такое оформление до некоторой степени служит гарантией того, что свидетель затем не откажется от своих показаний в суде.
Однако использование аффидевитов в качестве доказательсвта непосредственно в основном судебном заседании (trial) весьма ограничено. Как правило, для представления своих показаний свидетель должен лично явиться в суд, чтобы другая сторона могла провести его перекрестный допрос, а присяжные (или судья) оценить, насколько этот свидетель заслуживает доверия. Аффидевиты иногда могут использоваться, если свидетель умер или недоступен, а также для «освежения памяти» свидетеля.
Специалист в области процессуального права
Заключение контрактов с иностранными контрагентами
Семейные и наследственные отношения: проблемы правового регулирования
Комментарии (8)
Сергей, у меня было 3 дела, в которых фигурировал аффидавит и его российский аналог.
В одном случае аффидавитом заверялось разъяснение американского адвоката о содержании норм иностранного права с учетом применимой судебной практики.
Во втором случае аффидавит был изготовлен в Германии для заверения показаний бывшего директора компании, который задним числом подписал договор отчуждения товарных знаков в якобы бытность свою еще директором (хотя был уже уволен).
Что, правда, не помешало мне потом это определение отменить.
Анатолий, спасибо за комментарий.
2) Во втором случае речь действительно идет о фактах. Однако я опять же не уверен, что этот документ правильно называть аффидевитом, ведь это понятие англосаксонского права (у немцев, надо полагать, есть что-то свое, хотя, может и аналогичное).
3) Про доверенность мертвого композитора я помню Ваш пост, очень интересно. Но я бы не называл простое нотариальное заверение подписи «афидевитом».
Павел, я согласен с Вами, что аффидавиты довольно широко используются для доказательства содержания норм иностранного права.
Как я уже упоминал, содержание норм иностранного права в США мыслится как фактическое обстоятельство дела, доказываемое свидетельскими показаниями. В данном случае свидетелями могут быть правоведы и юристы-практики из соответствиующих юрисдикций. Поскольку обспечить их явку часто бывает затруднительно, и поскольку нет особых оснований полагать, что их позиция может быть поколеблена на перекрестном допросе, суды обычно допускают подписанные такими экспертами аффидавиты в качестве доказательств.
Некоторые примеры я вспомнил.
Там содержание норм российского права доказывалось в том числе письменными декларациями экспертов из США и России (такие декларации оформляются аффидавитами).
На основании этих аффидавитов суд, в частности, прришел к выводу, что постановление Президиума ВАС по данному спору не соответствовало российскому праву, а было «заказным».
« This court’s misgivings are reinforced and amplified in a declaration submitted on behalf of plaintiffs by Dr. Sergei Anatolievich Pashin, a Russian lawyer, law professor, and former judge, with impressive expert credentials. Most notably, Dr. Pashin participated in drafting the currently effective Federal Constitutional Law «On Arbitrazh Courts in the Russian Federation,» and the Arbitrazh Procedure Code, as well as other laws concerning Russian judicial practice. See Pashin Decl. Hit 1-25. In a declaration presented in conjunction with Dr. Pashin’s affidavit, Edmund Beard, a professor of political science at the University of Massachusetts Boston, who has worked with Dr. Pashin, describes him as «a man of enormous stature, accomplishment and credibility,» and as «perhaps the most distinguished figure in the area of judicial reform in Russia today.» Decl. of Professor Edmund Beard at 1.
The High Arbitrazh Court’s analysis would mean that the state enterprise somehow continued to exist throughout the lease term, despite having no office, no personnel, no assets, and conducting no business operations or any other activities during this period. Such a result is nonsensical according to Dr. Pashin and does *198 not accord with Soviet or Russian law.
.
Finding no legal explanation for the directly contrary position the High Arbitrazh Court took in interpreting the effect of the Soyuzmultfilm Studio lease agreement, Dr. Pashin concludes that «there was a distortion in this case of the legal framework in favor of the interests of the organs of executive power. In Russia this phenomenon] is called `an ordered judicial decision.'»
»
А вот пример аффидавита, предназначенного для доказывания норм американского права в российском суде. Американский эксперт оформил его по американским правилам.
Дело, кстати, занятное. Российская таможня предъявила гражданский иск к Bank of New York в российском арбитражном суде, требуя 22 млрд долларов за причиненные убытки в виде недопаченных российскими жуликами-импортерами (пользовавшимися счетами в банке) таможенных пошлин. Иск был основан на американском законе о рэкете (RICO). Содержание норм закона как раз и разъясняется в аффидавите профессора Дершовица (очень знаменитого профессора, кстати).
Аффидевит, или нотариальное удостоверение под присягой. Практика применения в российских судах
Несколько лет назад отечественные суды в качестве доказательства в некоторых спорах начали принимать аффидевит. Понятие это для наших граждан новое, многим еще незнакомое. Между тем в странах США и Европы аффидевит давно является полноценным и равнозначным доказательством в судебных процессах. В нашем же законодательстве этот термин нигде не закреплен официально.
Что же такое аффидевит и какова практика его применения российскими судами?
✋ Что такое аффидевит
В российских правовых нормах понятие аффидевита отсутствует. На практике же это добровольное заявление (или показания) о тех или иных фактах, сделанное в письменной форме под присягой в присутствии уполномоченного на принятие присяги должностного лица.
В России таким лицом является нотариус, а за рубежом в качестве должностного лица также могут выступать судебные чиновники или адвокаты.
В аффидевите излагаются факты, о которых свидетельствует человек. При этом в документе должны отсутствовать оценочные суждения или выводы. В России такую процедуру обычно называют «заверением подписи на аффидевите», а содержание самого аффидевита нотариус не проверяет на достоверность – это остается в ответственности суда.
После того как человек ознакомился с аффидевитом, удостоверился, что внесенные в документ сведения верны, и поставил под ними свою подпись, всю полноту ответственности за возможное указание ложной информации будет нести именно тот человек, который подписал аффидевит, но никак не нотариус или иное уполномоченное лицо.
Особенности документа
Поскольку в нашем праве понятие аффидевита не закреплено, то и каких-либо строгих требований к нему быть не может. Однако за недолгую судебную практику неформальные требования к документу все-таки сложились.
Аффидевит должен содержать следующую информацию:
👩⚖️ Российская судебная практика
Несмотря на то что в нашей стране аффидевит имеет неоднозначную правовую природу, каждый год в судах рассматриваются дела, где присутствует иностранный элемент (дела с участием иностранного физического или юридического лица). Чаще всего это арбитражные споры и международные судебные споры, касающиеся защиты интеллектуальных прав, регистрации товарных знаков и т. д.
Аффидевит должен быть переведен и апостилирован (легализован). Поскольку любой суд оценивает относимость, достоверность и допустимость каждого доказательства, то аффидевит будет признан судом достоверным доказательством, если в ходе проверки выяснится, что сведения, изложенные в документе, соответствуют действительности.
Что касается личного присутствия в суде лица, давшего аффидевит, то происходит это далеко не всегда – и именно потому, что лицо зачастую по тем или иным причинам не может явиться на заседание лично, вынуждено предоставлять доказательства или показания в письменной форме. В любом случае решение о вызове свидетелей остается на усмотрение суда.
Сегодня в российской практике аффидевит используют в трех ипостасях.
Как свидетельские показания
Письменные показания свидетелей принимаются российскими судами крайне редко. Исключения составляют показания в международных спорах или в делах с участием иностранных граждан. В таких случаях иностранное лицо подает в суд аффидевит, в котором сообщает об известных ему обстоятельствах по делу.
Как говорилось выше, аффидевит должен быть переведен и легализован в соответствии с российскими нормами права.
Как заключение специалиста
Здесь понятие аффидевита толкуется чуть более широко. Дело в том, что на практике заключение специалиста или эксперта – самая распространенная форма заверенных письменных показаний в судах. Самих экспертов суд вызывает для участия в заседании очень редко, только если требуются дополнительные пояснения, касающиеся заключения или экспертизы.
Аффидевит – сертификат о семейном положении
Процесс бракосочетания за границей может быть трудоемким и долгим. Поэтому, если вы планируете выйти замуж за иностранца в чужой стране, вы должны сначала выяснить требования этой страны, прежде чем начинать думать о поездке. Обратитесь по месту регистрации брака, чтобы узнать о конкретных требованиях. В арабских странах брак регистрируют в суде, в европейских странах, например, в Италии – в комунне или префектуре, в Китае – в органах гражданской администрации.
За границей браки совершаются в соответствии с законами этой страны. В зависимости от той страны, где будет проходить регистрация брака, к пакету документов и к гражданам могут быть предъявлены определенные требования.
Какие это могут требования:
Аффидевит о семейном положении в России
Что касается справки из ЗАГСа об отсутствии факта государственной регистрации брака, выданной по форме 35, то она содержит в себе данные о том, что в архивах ЗАГСа отсутствуют данные о действующем браке. Именно по этой причине некоторые инстанции в других странах не принимают такую справку в качестве доказательства отсутствия брака. Аффидевит в этом случае выступает как более достоверный документ. Помимо этого справка 35 выдается только если есть прописка в России. Из-за этого у некоторых возникают трудности с её оформлением.
Отличие аффидевита от справки о незамужестве в том, что аффидевит может содержать любую информацию, данную вами, и записанную под присягой. Например, аффидевит может содержать информацию о том, что ранее вы были замужем, но затем по решению суда брак был расторгнут. В справке о незамужестве указывается только то, что в ЗАГСе отсутсвует запись акта о заключении брака. Смотрите образец справки ниже.
Какие данные обычно содержит аффидевит:
Аффидевит, составленный в России, для заключения брака на территории Китая.
Аффидевит, составленный у российского нотариуса, для замужества в Голландии.
Аффидевит, составленный в России гражданкой республики Армения
Аффидевит в России могут составить не только российские граждане, но и любой иностранный гражданин, который находится в России. Российская прописка для этого не требуется. Для составления аффидевита у нотариуса необходимо предъявить перевод своего паспорта на русский язык.
Как правильно оформить аффидевит?
Так как мы в этой статье рассматриваем аффидевит как документ, который оформляется для брака за границей, возникает вопрос о его оформлении. Как правильно оформить аффидевит для другой страны? Нужно ли делать перевод и заверять в дополнительных инстанциях?
Существует два типа оформления документов для использования за границей — апостиль или консульская легализация. Если страна, в которой вы собираетесь заключать брак, входит в список стран, подписавших Гаагскую конвенцию, то необходимо ставить штамп апостиль. Если не входит — нужно делать консульскую легализацию. Есть также страны, подписавшие соглашение о взаимном признании документов, для этих стран обычно дополнительное заверение не требуется, но лучше уточнить это по месту требования документа. Чтобы узнать, как вам лучше оформить документ, прочитайте нашу отдельную статью “Все страны: тип оформления документов”.
Апостиль на аффидевит
Так как аффидевит является нотариальным документов, то апостиль нужно ставить в Минюсте сразу на оригинал.
Апостиль прошивается отдельным листом к аффидевиту и на последней странице ставится печать Минюста “Прошито, пронумеровано”
Что касается перевода документа, то он делается уже вместе с апостилем.
Консульская легализация аффидевита
Консульскую легализацию аффидевита разберем на примере оформления для Китая:
1. Так как документ нотариальный, то снимать нотариальную копию не нужно, легализация делается с оригинала документа.
2. Далее идет нотариальный перевод документа, который прошивается к оригиналу аффидевита. Сначала переводчик делает перевод на иностранный язык, а затем заверяет его у нотариуса. Этот этап можно сделать в любом городе России.
3. Далее происходит заверение в Министерстве Юстиции РФ. Этот этап можно пройти только в Москве. Печать Минюст ставит на отдельном листе, который прошивает к переводу. Выглядит это как на образце ниже. 
4. После идет этап заверения в Министерстве иностранных дел. На обратной стороне в левом верхнем углу ставится печать, штамп, подпись и наклейка МИДа РФ. Этот этап также можно пройти только в Москве. 
5. На этом этапе на последний лист документа ставится печать посольства страны, для которой вы готовите документ. В нашем случае это штамп посольства КНР. 
Свяжитесь с нам для получения подробной информации и расчета стоимости услуг.
О правовом значении аффидевитов с точки зрения российского процессуального права
Периодически возникает необходимость представить в суд объяснения лица, находящегося за пределами Российской Федерации. Такие объяснения могут касаться как фактических обстоятельств дела, так и содержания норм иностранного права.
Наиболее практически простым способом и часто используемым способом является заверение аффидевита, т.е. письменных показаний под присягой, у иностранного уполномоченного лица. Например, в случае составления аффидевита в Англии, лицо может принести клятву в присутствии нотариуса, солиситора или уполномоченных лиц некоторых судов.
На практике суды периодически принимают аффидевиты как в качестве доказательств содержания иностранного права (например, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2012 по делу № А41-20318/11), так и в качестве подтверждения фактических обстоятельств (например, Определение ВАС РФ от 1 октября 2010 г. № ВАС-12723/10, Постановление ФАС Московского округа от 26 декабря 2006 г. № КА-А40/12155-06, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2008 г. № А56-25800/2004).
В недавнем Постановлении Президиума ВАС РФ от 13 марта 2012 г. № 12434/11 (есть оговорка о возможности пересмотра по новым обстоятельствам) ВАС РФ признал обоснованным принятие аффидевита как подтверждения содержания норм иностранного права.
Между тем, хотя аффидевит может полностью соответствовать по форме применимым нормам права места, где он был составлен (например, Англии), вопрос о правовой природе и допустимости такого доказательства с точки зрения российского процессуального права является неразрешенным.
В зависимости от содержания документ может рассматриваться в качестве:
Правовая природа аффидевита может иметь большое значение. Например, согласно статье 162 ГК РФ, несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Если рассматривать аффидевит как письменное доказательство, не являющееся свидетельскими показаниями, то на него возможно ссылаться в подтверждение условий сделки.
Согласно статье 56 АПК РФ, свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела. В аффидевите определенное лицо под присягой именно и сообщает об известных ему фактических обстоятельствах.
Однако АПК РФ устанавливает специальные нормы, касающиеся свидетельских показаний (статьи 56 и 88 АПК РФ), которые не соблюдаются при составлении аффидевита. Так, свидетель сообщает известные ему сведения устно в судебном заседании. Кроме того, за дачу заведомо ложных показаний, а также за отказ от дачи показаний свидетель несет уголовную ответственность, о чем его предупреждает именно арбитражный суд, и о чем свидетель дает подписку.
АПК РФ также устанавливает особый порядок получения свидетельских показаний лиц, находящихся за границей – направление судебных поручений.
Между тем, ФАС Северо-Западного округа в Постановлении 26 декабря 2003 г. № А56-29235/02 признал аффидевит, в котором излагались фактические обстоятельства, «письменными показаниями», указав, что «поскольку упомянутые выше письменные показания, составленные компетентными органами иностранных государств вне пределов Российской Федерации по нормам иностранного права, оформлены надлежащим образом, судами обеих инстанций они обоснованно признаны в качестве письменных доказательств». Из того же понимания природы аффидевита исходил ФАС Северо-Кавказского округа в Постановлении от 26 декабря 2005 г. № Ф08-6155/2005.
В Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2006 г. № 09АП-9479/2006-АК изложена иная позиция. Суд рассматривает аффидевит «как заявление физического лица, равносильное присяге».
Между тем, суды не указывают, является ли аффидевит равнозначным свидетельским показаниям, представленным согласно статье 88 АПК РФ. С учетом того, что аффидевит не соответствует требованиям, предъявляемым к свидетельским показаниям, признание его таковыми представляется необоснованным.
Что же касается аффидевитов, в которых представляется заключение по определенным вопросам иностранного права, то статья 14 АПК РФ устанавливает, что в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст РФ либо привлечь экспертов. Таким образом, наиболее близкой «правильной» процессуальной формой получения заключения определенного «специалиста» по иностранному праву является назначение судом эксперта или специалиста согласно статьям 86 и 87.1 АПК РФ. Данные статьи устанавливают специальную процедуру назначения эксперта/специалиста, которые не соблюдаются при подготовке аффидевита.
Однако аффидевит не является заключением эксперта специалиста, поскольку эксперта или специалиста назначает не суд. Также арбитражный суд не предупреждает такого эксперта/специалиста об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
Аффидевит может рассматриваться как «иное письменное доказательство» согласно пункту 1 статьи 75 АПК РФ, содержащему открытый перечень письменных доказательств.
Так, в Постановлении ФАС Московского округа от 10 ноября 2010 г. № КГ-А40/13062-10 суд указал, что «действующее арбитражное процессуальное законодательство позволяет лицам, участвующим в деле, представлять в качестве доказательств по делу аффидевит, то есть заключение профессионалов определенного государства в области иностранного правопорядка, в котором раскрывается содержание норм иностранного права.
При этом представленное истцом заключение рассматривается судом как доказательство, представленное в порядке ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации наравне с другими доказательствами, представленными в материалы дела».
В качестве обоснования представления аффидевита, подтверждающего содержание норм иностранного права как «иного письменного доказательства», возможно ссылаться на статью 14 АПК РФ, устанавливающую право лиц, участвующих в деле, представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. Логично предположить, что такие документы могут представлять собой иные документы, составленные в соответствии с требованиями места их получения, включая аффидевиты.
Интересным в этом плане является Постановление ФАС Дальневосточного округа от 11 января 2012 г. № Ф03-3393/2011. В данном деле суды нижестоящих инстанций установили содержание норм иностранного права на основании аффидевита, представленного одной стороной, и не приняли во внимание аффидевит, представленной другой стороной, признав первый аффидевит более обоснованным. Кассационный суд отменил судебные акты, указав, что «с целью устранения противоречий и противоположных суждений указанных аффидевитов суды обеих инстанций не воспользовались механизмами, заложенными в статье 14 АПК РФ, статье 1191 ГК РФ, в частности, не обратились за содействием в толковании норм … к компетентным органам в Российской Федерации». То есть, кассационный суд фактически признал аффидевиты допустимыми доказательствами по форме, однако для их проверки по содержанию необходимо было прибегнуть к другим способам, предусмотренным статьей 14 АПК РФ.
На иной правовой позиции основывается более раннее Определение ВАС РФ от 5 марта 2007 г. № 1640/07, где указано, что «письменные показания под присягой (аффидевит), заверенные нотариусом, обоснованно отклонены судом. Между Российской Федерацией и Турецкой Республикой действует договор от 15 декабря 1997 г. о взаимном оказании правовой помощи по гражданским, торговым и уголовным делам, и в случае ее необходимости для данного судебного дела истец был вправе обратиться в Министерство юстиции Турецкой Республики с запросом об официальном толковании правовых норм».
Исходя из вышеизложенного, вопрос о правовой природе аффидевита остается открытым. Представляется наиболее обоснованным рассматривать аффидевит как «иное письменное доказательство» для целей процессуального права. Между тем, необходимо учитывать, что исходя из своей правовой природы аффидевит является лишь сообщением определенного лица об известных ему обстоятельствах, личным мнением определенного лица, и аффидевиты должны оцениваться исходя из этого.
Также необходимо учитывать, что суд согласно статье 88 по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство. То есть, суд вправе вызвать в качестве свидетеля лицо, давшее аффидевит. Согласно статье 56 свидетель обязан по вызову арбитражного суда явиться в суд. С учетом того, что согласно статье 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, суд может критически оценить обстоятельства, изложенные в аффидевите, в случае неявки лица, давшего его, для дачи показаний в качестве свидетеля.
Специалист в области процессуального права
Заключение контрактов с иностранными контрагентами
Семейные и наследственные отношения: проблемы правового регулирования
Комментарии (8)
Спасибо, да, так приходится делать. У нас недавно был долгий спор по поводу допустимости как доказательства письменных пояснений физического лица об известных ему обстоятельствах. Подпись физического лица под пояснениями была заверена российским нотариусом.
Другая сторона утверждала, что этот документ получен с нарушением закона, т.к. фактически подменяет свидетельские показания, свидетель должен был быть предупрежден об уголовной ответственности, давать показания суду лично. Однако суд абсолютно правомерно принял и оценил пояснения, поскольку он является иным письменным доказательством.
Если рассматривать приведенные примеры аффидевитов, то содержательно из можно разделить на (1) аффидевиты о нормах и (2) аффидевиты о фактах. Предлагаю рассмотреть каждый из них применительно к российскому арбитражному процессу.
(1) Аффидевиты о нормах. В приведенных примерах содержится информация о том, что таковые аффидевиты представляются сторонами с целью убеждения суда в содержании норм иностранного права. Может ли подобный аффидевит стать доказательством содержания норм иностранного права?
Абз. 2 части 2 статьи 14 АПК и аналогичная норма статьи 1191 ГК указывает, что лица, участвующие в деле, могут представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований и возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм. Таким образом, действующее законодательство не содержит каких-либо ограничений в средствах доказывания содержания норм иностранного права. В этом случае аффидевит может быть признан упомянутым в указанных нормах АПК и ГК «документом», который, как известно, может быть и неофициальным. Считаю, что в этом случае следует говорить о том, что такой аффидевит является письменным доказательством.
Иначе решается вопрос установления содержания норм иностранного права по инициативе суда. В соответствии с абз. 1 ч. 2 ст. 14 АПК и соответствующей нормы статьи 1191 ГК суд может обратиться в Минюст РФ и иные компетентные органы организации РФ и за границей либо привлечь экспертов. В отличие от лиц, участвующих в деле, фактически ничем не ограниченных в выборе средств доказывания и источников их происхождения, суд может обратиться только к субъекту, обладающему авторитетом в соответствующей области. Полагаю, что в данном случае, если возникнет конкуренция между содержанием нормы иностранного права, данным в аффидевите, представленным стороной или сторонами и документом, поступившим в ответ на запрос суда от компетентных органов или организаций, а равно от назначенного судом эксперта, то суд, оценивая доказательства, должен отдать приоритет самостоятельно полученному доказательству перед доказательствами, полученными от лиц, участвующих в деле.
Что касается возможности назначения эксперта для установления содержания норм иностранного права, если такой эксперт постоянно находится на территории иностранного государства, то этот вопрос решается посредством применения части 4 статьи 256 АПК, то есть через направление российским арбитражным судом иностранному суду или компетентному органу иностранного государства поручения о выполнении отдельных процессуальных действий. Предположению, что в данном случае не будет соблюдена процедура назначения экспертизы, предусмотренная АПК, наверное, придается слишком большое значение с учетом принципа lex fori executionis. Кроме того, например, Гаагские конвенции предусматривают возможность исполнения поручения в соответствии с законодательством запрашивающего учреждения (конечно, с некоторыми ограничениями).
Использование консультации специалиста по данному вопросу действующим АПК не предусмотрено, что, полагаю, исключает такую возможность.
Про аффидевит всё, вроде бы.
Здравствуйте, Сергей.
Признаться, я тоже об этом думал, но все же «крушения» принципа непосредственности я не увидел по следующим основаниям.
Вопрос заключается в том, как толковать фразу законодателя о непосредственном исследовании судом доказательств. Вы, к примеру, считаете, что непосредственность не будет обеспечена в рассматриваемом случае, так как у суда не будет непосредственного контакта с источником сведений – свидетелем.
На мой взгляд, отсутствие непосредственного контакта суда со свидетелем не всегда будет означать отсутствие признака непосредственности при исследовании судом сведений о фактах, содержащихся в его письменных показаниях. На мой взгляд, принцип непосредственности призван обеспечить при исследовании свидетельских показаний следующее.
1. Сведения о фактах должны поступать непосредственно от свидетеля.
2. Суд должен непосредственно исследовать и оценить сведения о фактах.
Случаи нарушения непосредственной связи между источником сведений и судом будут при пересказе показаний свидетеля другими лицами, а также при ссылке суда на уже состоявшуюся оценку данных сведений другими лицами.
Выз0ов свидетеля в суд призван удостовериться в первом.
В предлагаемом мною варианте уполномоченное законом лицо (к примеру, нотариус) будет обеспечивать достоверность того, что излагаемые в письменных показаниях сведения исходят от свидетеля. Непосредственная оценка изложенных в таких письменных показаниях сведений остается за судом.
Что касается вопросов, которые суд захочет задать свидетелю, то эта проблема легко решается. Суд ведь может эти вопросы сформулировать заранее до даты опроса свидетеля. Кроме того, право суда мотивированно потребовать обязательной явки свидетеля в суд никто не оспаривает. Это вполне разумно.
И в конце концов, мне, например, непонятно, почему при неявке стороны по делу и одновременном направлении ее письменных объяснений в порядке ст. 81 АПК РФ вопрос о нарушении принципа непосредственности не возникает, а в отношении свидетельских показаний без предварительного устного оглашения в зале суда письменные показания не принимаются.